摘要：同人作品是随着互联网发展而迅速起步的作品，广受大众喜爱，但同时同人作品与原作之间的侵权纠纷也随之而来。本文通过探讨同人作品的合法性以及各国对同人作品的态度及约束，认为我国应将同人作品纳入著作权法加以保护，借鉴创作共享协议以及转换性使用制度，引导同人作品健康发展。

　　关键词：同人作品;著作权;合理使用

　　今年年初娱乐圈发生了一件引人广泛讨论的事件，即“227事件”。该事件的起因是由于肖战粉丝不满一篇发布于AO3平台的同人小说，因此举报了该平台，并且对该同人小说的作者进行人肉搜索，粉丝的行为引起了大批AO3用户的不满，而后引发了包括同人圈在内的各路网友抵制肖战的大热潮。该事件的发生，将同人作品进一步推到大众面前，同人作品的法律边界引起了热议。

　　一、同人作品的简述

　　同人文化的兴起，主要是源于日本的动漫文化。广义上的同人作品包括原创同人和二次同人。所谓的原创同人就是指具有完全独创性的不以营利为目的的作品;二次同人是指以其他现有的商业作品或者其他原创作品为基础，把原来的人物放在新的环境里进行创作，以此表达新的思想，揭示新的道理。由于原创同人是作者独立完成，具有无瑕疵的独创性，其作者享有完全的著作权，因此不涉及本文中的侵权问题，因此本文提到的侵权问题指的是二次同人作品的侵权问题。

　　二、同人作品的合法性探究

　　有观点认为，同人作品的合法性不应得到承认，同人作品是原作品的衍生物，依附于原作。首先，在一开始创作时，大多数的同人作者并未取得原作者的同意或者授权，而同人作者为了增加同人作品的名气，擅自引用、使用原作。其次，在上述情况下，同人作者又将其作品进行商业化使用获得收益，这种商业化的使用会抢占原作品的市场进而影响原作者的利益。最后，有些同人作品对原作中的人物附加大量的色情、暴力情节，扭曲原作的人物形象，可能侵犯原作者的名誉权。

　　也有观点认为，同人作品具有合法性。著作权的成立初衷就是鼓励创作，平衡个人与社会公共利益使二者相互促进。同人小说中的人物、情 节等大多以原作为依托，从而导致写作难度大大降低。很多同人作品的作者都是原著的粉丝，出于喜爱对原著展开了二次创作， 由此积累了经验，走上了原创的道路。这基本可以归为“合理使用”范畴，对先人成果的模仿和借鉴，是人类走向创新的必经之路。

　　本文认为，同人作品的合法性应当被承认。首先，同人作品扩大了原作的知名度;其次，同人作品作为模仿行为而生成的作品的一种，在人类精神文明的发展过程中，是必不可少的。只有站在前人的肩膀上进行累积创造，才能使优秀的文化一代代传承下去。

　　三、对同人作品调整的现状

　　(一)中国的现状

　　目前我国在立法层面上对同人作品还没有清晰的定位，司法实践中的判例和有关案件也比较少。但是由于同人作品的快速发展，与原作的冲突也越来越多。实践中，我国著作权法中能够用来处理这类纠纷的，仅有可能使其中的合理使用制度，其中可适用于同人作品的，就是为“个人学习、研究和欣赏或评论、说明”。从实践来看，这样的规定已经不能适应同人作品的蓬勃发展。同人作品形式多样，并不能一概而论因立法体制将符合合理使用制度的作品排除在外。

　　(二)日本的现状

　　日本作为同人文化的发源地，其同人创作历史悠久。日本的文化市场具有一个鲜明的特色: 原作的流行促进相关同人产业的发展，而同人产业又能够对原作产生“反哺”作用，提高原作在市场的受欢迎程度。基于同人作品对原作的正向驱动，原作者大多数都默许同人创作。因此，日本在著作权法上对于未经原作者许可的同人创作行为认定为“互惠性侵权行为”。日本自2016年正式签署《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)后，修订国内的著作权法已是大势所趋，由于TPP侵权认定的范围扩大以及赔偿数额的提高，将对同人作品产生极大的影响，阻碍同人文化及相关产业的发展。

　　(三)美国

　　在美国同人创作也是很多，但是美国严格保护著作权，对未经许可的演绎作品明确认定为侵权，因此，美国的同人作品必须取得原作者的同意才可以。转换性用在美国司法实践中得到了认可，所谓转换性使用，是指使用原作不是以重现原作的文学价值或者美感等，而是从全新的维度展现具有创新性的思想与价值，对原作使用的部分已经在创作过程中转化为创作者独有的视角或理念，原作在被运用的过程中已经获得了新的内涵。在这种意义上同人作品就相当于一个全新的作品。同人创作使用原作的转换性程度越高越能构成合理使用。

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　　四、我国同人作品保护的展望

　　(一)将同人作品在著作权法中予以明确

　　虽然同人作品往往具有侵权的瑕疵，但是一刀切的认为其不具有任何著作权法保护的权力则过于武断。同人作品中大量的与原作无关的部分在具备独创性的前提下，同人作者对该部分完全具备独立的著作权。我国现行的著作权法采用列举方式规定了八种作品，此外还进行了兜底性的规定，允许法律或行政法规当中规定更加宽泛的作品类型，获得著作权法保护的作品类型有限。为了应对社会需求，《著作权法实施条例》宽泛地将作品界定为“能以某种有形形式复制”。但是该条例的规定过于空泛与抽象，并不能明确作品的特征。这种无法明确的规定对作品的形式造成了一定的限制，也容易产生著作权纷争。所以，将著作权法的客体拓展到同人作品是十分必要的。

　　(二)创作共享协议

　　同人作品与与原作品在著作权上存在诸多冲突，那么如何做到对尊重原作者著作权的前提之下，又能满足公共创作需求，规避不必要的麻烦，英国女作家JK罗琳女士的做法给了很多启发。罗琳实际上是参考了 Creative Commons 协议(简称CC协议)。她在《哈利波特》的官方网站上声明：只要读者们不把小说中的人物形象用于违背伦理、道德以及色情等用途，就可以在不经本人授权的情况下，以非商业性的目的进行同人作品的创作。CC 协议是作者在宣称保留某些权利的情况下，标示出其作品在某些特定条件下可以被自由复制或者修改，从而使公众可合法使用的协议。CC 协议通过使原权利人让渡某些权利，在保护作者著作权和满足社会公众需求之间找到了一个平衡点，使得公众和个人的关系变得和谐，一方面，原作品得到了更广泛的传播，其保留的权利也无形之中得到著作权法更强烈的保护，另一方面，公众可以在一定范围内，畅通无阻的使用原作品中的元素，不至于卷入侵权的风波之中。

　　(三)增强合理使用的灵活性

　　我国合理使用制度的适用范围受到了法律的明确界定，同人作品一般很难通过此项制度完全合法化。因此我们可以借鉴美国的转换性使用制度，同人作品通过转换性使用以全新的方式呈现出来，经过转换性使用，读者或观众在欣赏同人作品时，关注的重点不在于涉及原作的部分，而是同人作品的创新之处以及不同表达。借鉴该规则，首先应当设定合理使用制度的衡量标准，可以从同人作品的性质、涉及原作部分的作用、转换性程度以及其他方面认定该作品是否构成合理使用。——论文作者：张丽娜