摘要：随着我国的经济发展，当事人为保障民间借贷合同债权的实现而订立买卖合同，以请求买卖合同的履行来保障借款债权清偿的方式增多本文将之称之为担保型买卖合同。最近几年，担保型买卖合同类案件在审判实践中不断出现，但是因立法的欠缺，造成许多同案不同判的现象，损害了司法权威。同时由于司法解释的模糊，同类及相似案件的事实难以认定，导致担保型买卖合同成为理论与审判实务中的热点。为适应司法实践需求，本文将对担保型买卖合同的性质进行剖析。

　　关键词：担保型，买卖合同，性质。

　　关于担保型买卖合同，《民间借贷解释》第24条将其表述为：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”担保型买卖合同这类纠纷在审判实践中不断涌现，诸多学者因此对其进行了性质研究。

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　　一、主从合同说

　　1.主从合同说

　　主从合同说主要为审判实践所采用，认为当事人为担保民间借款合同债权实现而订立买卖合同，该买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。在先成立的民间借贷合同是主合同，可以单独存在。在后成立的买卖合同因其以担保债权人的民间借贷合同的债权实现为目的，内容上围绕确保债务人偿还借款而展开。因此买卖合同为从合同，依附于主合同而存在。

　　2.主从合同说评价

　　主从合同说尊重了当事人双方意思自治。双方当事人达成的合意是民间借贷合同清偿期届至，如果债务人不能还清借款，则履行买卖合同以清偿债务。因此买卖合同存在的前提正式民间借贷合同中债权人需要以转移买卖合同标的物所有权的方式来实现债权，订立买卖合同是手段，担保民间借贷合同债权实现是目的。所以认定两个合同是主从合同关系，既能够使两个合同关系的描述更加直观，又能充分保障民间借款合同中债权人的利益。而且，该观点重视了担保型买卖合同有别于普通买卖合同的“担保型”设定：担保型买卖合同一旦开始履行，债权人要求以欠款冲抵买卖合同标的物的价款即可，买受人不会再履行合同义务，真正的支付价款，因为该价款就是之前已经支付给出卖人的借款和利息。同一笔价款，既是买卖合同的对价，又是民间借贷合同的借款。因此，能够为民间借贷合同提供担保的关键不是买卖合同的履行，而是清偿方式由偿还借款改变为支付价款后，买卖合同义务的不对等履行。综上所述，如果忽略其担保性而孤立地看买卖合同，则该买卖合同将因双方当事人权利义务严重不平等属于显失公平而丧失存在的合理性。

　　二、债之更新说

　　1.债之更新说

　　债的更新是让旧债消灭，新债产生的一种合同。债的更新成立后，会产生以下法律后果：第一，旧债务连同利息和违约金等从债务一并消灭，与新债务之间没有联系。第二，新债务产生。同时原债务中的原有的抗辩权不会在新债务之中存续。也正因此，债的更新说的情形下，一旦新债务产生，当事人不得主张履行旧债务。

　　2.债之更新说评价

　　债之更新制度并不见于我国大陆法律中，按我国台湾地区“民法”第320条的立法理由所述：“谨按民律草案债权编第一章第四款原案谓债务之更改者，即以新债务之发生为原因，而消灭其旧债务之契约也。”比较担保型买卖合同与债的变更，其相同点在于，二者在行为时均未移转标的物的所有权。但是，二者也存在不同：第一，债之更新以新债清偿旧债为目的，因此，变更的约定必然发生在旧债已届清偿期之后;而担保型买卖合冋以担保为目的，不可能等到确知对方当事人无力偿还借款才约定，因此，担保型买卖合同的约定必然发生在民间借贷合同已届清偿期之前。第二，由于债的更新以消灭旧的债权债务关系为目的，因此，债之更新成立后即意味着旧债务消灭;而在担保型买卖合同中，虽然该合同的设立晚于民间借贷合同，但两者可以同时并存，并不立即消灭原民间借款合同，这也体现出担保型买卖合同以担保为目的，而不是清偿。综上，担保型买卖合同并不于债之更新。

　　附条件买卖说

　　1.附条件买卖说

　　附条件买卖合同说是以附条件民事法律行为理论为基础提出的一种观点。所谓附条件法律行为是指当事人在法律行为中规定一定的条件，以条件是否成就决定法律行为产生或消灭。附条件买卖说合同说认为，当事人双方签订借贷合同并约定到期不偿还债务履行买卖合同以清偿债务的情况下，借贷合同是给买卖合同生效与否设定了一个条件，当到期后债务人无法清偿时候，债权人就可以要求债务人履行买卖合同来实现权利;当借贷合同得以清偿时，买卖合同的解除条件出现，此时买卖合同不必履行。借贷合同如果被解释成买卖合同所附的解除条件，那么一旦条件成就，借贷合同清偿，买卖合同即宣告消灭，同时双方的交付房屋的义务和支付房款义务也就此消灭。

　　2.附条件买卖说评价

　　对于附条件买卖合同说有众多学者提出了质疑，主要有以下观点。

　　第一，违背意思自治原则，与当事人真实意思表示不符。首先，当事人之间没有“买卖”的真意。买方并没有给付购房款的真意，给付房屋价款只是因借贷合同而为，不是给付房屋的对价。以借贷合同作为房屋买卖合同是否履行的条件并不合乎房屋买卖合同的交易习惯。其次，当事人除了一旦偿还借贷合同即解除买卖合同以外，还有如果不还款就应以买卖合同的标的物抵偿借款的真意。与借款返还义务相对应的实际上是买卖合同中的交付房屋过户义务，而此义务的目的在于实现借款的清偿。因此，附条件买卖合同说与民法中的意思自治原则相违。

　　第二，通过《规定》第24条提及的按“照民间借贷法律关系审理”，就表明了最高人民法院认为借贷合同才是法院审理的主要方向。而附条件买卖合同说无疑是把买卖合同当做了主合同，而借贷合同只是买卖合同是否履行的一个条件。如果使用附条件买卖合同说，法院应按买卖合同纠纷审理，而非民间借贷纠纷审理。因此附条件买卖合同说和最高法院的观点也是相违背的。

　　四、后让与担保说

　　1.后让与担保说

　　后让与担保是指债务人或第三人为担保债权实现，与债权人签订不动产买卖合同，约定以合同的标的物为担保标的物，但权利转让不实际履行，待债务人无法清偿债务时，应转让担保标的物所有权给债权人，债权人享有担保标的物优先受偿的一种非典型担保物权。对于后让与担保，杨立新教授提出可以用预告登记的方式进行公示，目前商品房买卖合同进行预告登记的，应当视为公示，对于现阶段的后让与担保即使没有公示，只要有后让与担保法律特征就应承认其法律关系以保护债权人利益。并且，如果今后的法律纳入了后让与担保，给予其法律地位，其登记也应当采登记对抗主义，而非登记生效主义。由此可见，名为买卖实为担保的合同和后让与担保最为接近。尤其是对于一些正在建造的建筑物，当买卖合同签订时，当事人双方尚无法转移所有权，此种情况下设立让与担保并没有办法转移所有权，以后让与担保说解释更为适宜。

　　2.后让与担保说评价

　　让与担保的让与行为符合物权的形式变动要件，不违背物权法定原则。但后

　　让与担保在设立时并无有效的物权公示行为。依其学说，房屋买卖合同是目前设立后让与担保的形式，有效的买卖合同使后让与担保物权人取得一种附条件获得担保物所有权的期待权，待担保条件成就后确定地取得担保物所有权。但“确定地取得担保物所有权”尚需担保物权人请求担保人移转担保物所有权才能实现，依赖债务人的行为。此种解释与期待权、既得权的概念明显相违背，以所有权保留买卖为例说明，买卖标的物虽然已经交付，但根据双方约定物权不移转，待买受人达到一定支付金额或全部支付完毕，方发生物权移转效果。在已经完成了形式上的交付行为后，双方并无移转标的物的合意，而是对物权变动附设了效力条件;在条件未成就前的不确定状态下，依据法律规定，买受人对物权取得已经处于确定的可以取得状态，为保护此时买受人利益、限制出卖人处分或第三人侵害，德国法创设了期待权保护制度。“期待权的一个最重要的好处是，期待权人在条件成就时就可以取得通过期待而得到保证的权利，而不需要对方另外的行为，对方也不能再通过撤回行为阻止它。”

　　五、总结

　　综上所述，对于担保型买卖合同的性质问题，理论争议颇多，各种学说皆有其理。笔者赞同杨立新教授在后让与担保说中提到的“认可订立商品房买卖合同对于债权的担保作用，是研宄和讨论这个问题的基础”。买卖型担保是新债清偿契约，双方签订房屋买卖合同的目的仅在移转标的房屋所有权与债权人，并非为建立新的买卖合同债权债务关系，即使一方存在购房意图，但另一方并无买卖的意图。负担移转标的所有权的新债设立目的仅为清偿旧债务，交付标的所有权与债权人使之变价获得债权清偿，如果债务人拒绝履行新债或因瑕疵履行不能实现清偿，则债权人此时可请求恢复旧债履行。——论文作者：严锦